De qui est-ce la faute ? Un point de vue français sur le divorce par consentement mutuel et sur le divorce sans faute

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Momentum va se réunir pour l’introduction du divorce sans faute en Angleterre, avec un nombre de personnalités du secteur juridique venant soutenir les rangs. La semaine dernière, The Times a aussi lancé sa campagne ‘Family Matters’. Il en résulte que l’un des domaines nécessitant d’être réformé est le divorce pour faute. Il semble évident que la charge, inutile, dans la plupart des cas, d’établir qu’une des personnes commet une faute, devrait être allégée, bien que l’on ne sache pas encore quand. 

Toutefois, cette récente évolution peut être perçue avec amusement par les avocats français. Le divorce sans faute (ou divorce « par consentement mutuel ») est possible en France depuis les années 1970 et demeure la façon la plus rependue de divorcer (dans plus de la moitié des cas, d’après les statistiques officielles récentes). En effet, cette méthode de divorce sans faute a été simplifiée en 2016 –pour les cas non contestés– les couples n’ont plus besoin de passer devant le Juge aux affaires familiales ou d’impliquer le tribunal. Ainsi, les époux (avec leur avocat respectif) peuvent rédiger une convention qui sera ensuite déposée chez un notaire. 

Les avantages de cette procédure sont évidents – si les époux sont d’accord sur le divorce et sur tous ses effets, un divorce peut être prononcé de manière moins douloureuse, plus rapide et sans impliquer le tribunal (évitant le temps passé devant le juge).

Toutefois, cette procédure de divorce présente également des inconvénients. Avant de prendre les mesures nécessaires pour rattraper nos voisins outre-Manche, il est important de soulever les difficultés qui pourraient en découler (principalement au regard de l’exécution) et donc de légiférer correctement afin d’éviter de telles embûches en Angleterre. 

Afin d’examiner comment les développements ont été perçus en France, j’ai échangé avec Maître Laurie Dimitrov, avocat parisien spécialisé en droit international de la famille : 

1) Rencontrez-vous de nombreux clients souhaitant divorcer par consentement mutuel et y a-t-il eu une évolution ces dernières années ?

La plupart des clients souhaitent divorcer par consentement mutuel. Je n’ai pas constaté d’évolution durant mes six années d’exercice. Toutefois, cela est certainement le cas si l’on compare la situation actuelle avec ce qu’il se passait il y a une dizaine d’années. Il y a eu un réel changement des mentalités, davantage de libéralisme et une tendance à suivre les lois, notamment celles de 1975 et 2004. Il est encore trop tôt pour savoir si la loi du 18 novembre 2016 de Modernisation de la justice du XXIe siècle, instaurant un divorce par consentement mutuel sans juge sera un facteur d’augmentation du nombre de divorces par consentement mutuel. 

Ce qui me frappe également, c’est le nombre de cas où le divorce commence de manière contentieuse, mais où les parties réussissent, au cours de la procédure, à atteindre un arrangement amiable et terminent avec un divorce par consentement mutuel. C’est bien sûr une procédure durant laquelle le travail constructif des avocats respectifs est essentiel. Aussi, un divorce par consentement mutuel est le meilleur moyen de créer des arrangements sur mesure, adaptés aux circonstances individuelles, contrairement aux décisions de justice, qui sont généralement formatées et standardisées.

2) Quel est votre avis sur l’introduction du divorce par consentement mutuel sans juge ? 

Incontestablement, cette réforme est tournée vers l’avenir, en ce qu’elle tend à faire un meilleur usage du temps et des ressources de nos juges et greffiers et donne aux avocats un rôle important. 

Toutefois, étant donné les difficultés soulevées par un divorce extra-judiciaire et tout particulièrement dans un contexte international (voir question 3 ci-dessous), les parties peuvent être contraintes de se faire conseiller, voire de se soumettre à de longues et coûteuses procédures judiciaires qui n’étaient pas nécessaires auparavant, et ce, aussi bien :

• en France – lorsque le couple n’est pas en mesure de recourir à ce nouveau type de divorce et doit, par conséquent, affronter un divorce contentieux ou lorsque le couple va favoriser un tel divorce contentieux car cela conduira à une décision judiciaire qui est plus susceptible d’être reconnue et exécutée dans les pays où ils ont leurs intérêts ; et/ou
• à l’étranger – afin d’assurer que leur divorce et tous ses effets seront reconnus et exécutoires à l’étranger. 

Dans ce contexte, il n’est pas nécessairement plus efficace en termes de coût et de temps pour les parties concernées, spécialement car il n’est pas possible pour les époux d’être représentés par un même et seul avocat (comme c’était le cas avant pour un divorce par consentement mutuel).  

3) Pouvez-vous prévoir des difficultés avec ce type de divorce, particulièrement d’un point de vue international ? 

Malheureusement, oui. A mon avis, les difficultés d’un point de vue international sont doubles :

• La première concerne l’accès au divorce par consentement mutuel : conformément à l’actuelle interprétation de la loi, présentée par le Ministre de la Justice, certains couples mariés ne seront tout simplement pas en mesure de divorcer par consentement mutuel (avec ou sans juge), même s’ils ont des liens étroits avec la France. 
  
  En effet, la Circulaire prévoit que lorsqu’appliqué aux divorces extrajudiciaires, l’article 5 du Règlement Rome III (déterminant la loi applicable au principe du divorce conformément au droit international privé), devrait être limité à ses trois premières possibilités de choix : soit la loi de l’Etat de la résidence habituelle des époux, soit la loi de l’Etat de la dernière résidence habituelle pour autant que l’un d’eux y réside encore, soit la loi de la nationalité de l’un des époux.
  
  Cela exclue donc le dernier choix prévu par l’article prévoyant “la loi du for”. Par conséquent, la Circulaire prévoit, qu’afin de recourir à ce nouveau type de divorce, le droit français doit être applicable au principe du divorce.
  
  Cela signifie que deux étrangers n’auront pas accès à un divorce par consentement mutuel en France, qu’il soit judiciaire ou non, bien que l’un d’eux soit habituellement résidant en France étant donné que : 
  
  1) ils ne pourront choisir le droit français pour s’appliquer à leur divorce ; et 
  2) ils ne rentreront pas non plus dans le champ d’application des exceptions prévues pour les divorces judiciaires. 
  
  Voilà qui est plutôt choquant, sachant qu’il s’agit d’un cas de figure où les tribunaux français étaient compétents pour prononcer leur divorce par consentement mutuel conformément au règlement Bruxelles II bis. A l’époque, ce divorce était judiciaire et les tribunaux français auraient été compétents pour statuer sur les divorces contentieux – sous la condition qu’une telle résidence ait duré au moins un an si le résident français est le demandeur.
  
  Bien sûr, cela n’est qu’une simple interprétation de la Circulaire, laquelle n’est pas juridiquement contraignante en tant que telle et dont l’autorité peut être contestée. Cela dit, il s’agit de l’actuelle interprétation du droit français donnée par le Ministère de la Justice.
   
• Les autres difficultés concernent la reconnaissance et/ou l’exécution du principe du divorce et de ses divers effets (vis-à-vis des enfants et des finances) dans les pays étrangers.
  
  Le principe du divorce devrait être reconnu au sein de l’Union Européenne ou plus précisément parmi les Etats Membres du Règlement Bruxelles II bis.
  
  Toutefois, en dehors du champ de l’Union Européenne, il est incertain qu’un tel divorce, qui n’est pas prononcé par une décision judiciaire, sera reconnu à l’étranger. Cela dépendra des règles de droit international privé de chaque pays.
  
  Aussi, même au sein de l’Union Européenne, la reconnaissance et l’exécution des effets du divorce (par exemple concernant l’autorité parentale, la pension alimentaire et le partage des biens) est susceptible de soulever d’importantes problématiques et supposera parfois que les parties engagent la procédure judiciaire dans certains pays afin d’obtenir une telle reconnaissance ou exécution. Dans ce contexte, le temps et les coûts que les parties peuvent avoir épargné en France devront être consacrés à la procédure étrangère (et seront parfois dépassés…).
  
  Ainsi, dans certains cas les parties devront recourir à un divorce artificiellement contentieux, leur permettant soit de divorcer en France, soit de bénéficier d’une décision entièrement effective à l’étranger.

4) Que pensez-vous de l’avancée vers un divorce sans faute en Angleterre ? 

J’étais d’abord assez étonnée lorsque j’ai appris que le droit anglais ne prévoyait pas de divorce “sans faute”. Cela me parait vieux-jeu et les lois anglaises et françaises sont assez antagonistes à cet égard.

Conformément au droit français, l’on ne peut soulever la cause du divorce pendant les premières étapes de la procédure d’un divorce contentieux (c’est-à-dire a partir de la requête en divorce jusqu’à l’audience de conciliation), qu’il s’agisse d’un divorce pour faute ou d’un divorce pour un motif moins grave (par exemple pour altération définitive du lien conjugal lorsque les époux vivent séparément depuis plus de deux ans). La motivation de cette interdiction est de pacifier la procédure et de donner aux parties du temps pour s’entendre sur un motif plus consensuel (par exemple, l’acceptation du principe du divorce). 

Contrairement à cela, je crois comprendre que, conformément au droit anglais, il faut avancer une cause de divorce au tout début de la procédure de divorce, bien que la « faute » allégée puisse être bien minimale.

J’ai le sentiment que ce n’est probablement pas le moyen le plus pacifique d’initier une procédure de divorce et, par conséquent, je constate que la tendance actuelle vers le divorce sans faute en Angleterre est un progrès salutaire à cet égard.

A une époque où l’on est à la recherche de solution conciliatrices, il semble assez urgent d’introduire un divorce par consentement mutuel.

En résumé

Il est évident que l’on doit également prendre en considération l’impact que le Brexit aura sur les litiges transfrontaliers, ce qui peut ajouter des difficultés à celles précédemment soulignées ci-dessus par rapport aux litiges et à l’exécution. Reste à voir ce qui sera décidé en termes de législation européenne mais une chose est claire : une réelle réflexion doit être accordée aux pièges potentiels – pensée qui peut ne pas avoir été donnée à l’introduction des divorces extrajudiciaires tels qu’expliqués par Laurie ci-dessus. 

La « facilité » du divorce n’est qu’un simple critère pour les couples ayant des liens franco-anglais, qu’ils souhaitent divorcer par consentement mutuel ou autrement. Il est important de comprendre les différences entre les juridictions et les impacts des considérations culturelles, les coûts et risques des litiges, entre autres difficultés. Pour davantage de détails sur ce point, vous pouvez également être intéressé par notre précèdent blog – Divorces franco-britanniques – Faire le bon choix sur où divorcer.

Plus important encore, les parties ont besoin de conseils juridiques pertinents. Il est primordial d’avoir à disposition des avocats français et anglais pouvant les conseiller sur la meilleure façon de faire des choix en fonction de leur situation.

Notre équipe de droit de la famille apporte son expertise dans les cas de séparation de couples et de familles ayant des liens franco-anglais et notre équipe est largement reconnue comme étant le service dominant dans son genre en Angleterre. Notre équipe inclut un certain nombre de francophones qui apportent leurs conseils régulièrement en français et pour des cas pouvant impliquer des procédures devant plusieurs tribunaux ou juridictions. N’hésitez pas à contacter Colleen Nwaodor, Claire Wood ou Charlotte Bradley pour davantage d’informations.